PANAMÁ Y SU HISTORIA por Vladimir Berrío-Lemm desde 1995.

7 de julio de 2014

REQUISITOS DE VALIDEZ DEL ARBITRAJE

Filed under: Panamá - Historia — Panahistoria: Panamá y su historia desde 1995. @ 5:21 PM

Por: Vladimir Berrío-Lemm

 

 

1. INTRODUCCIÓN

El arbitraje, institución del derecho fascinante desde casi cualquier punto de vista que se le estudie o ejerza, tiene aspectos que, hasta donde hemos podido investigar, no constan tal cual en ningún libro de texto.  Son aspectos que tal vez el sentido común llena, pero que en rigor no se deben dar de modo implícito sino de modo explícito, esto es, sin lugar a dudas. Por ello la inexistencia de citas bibliográficas específicas.

De los varios aspectos que podrían verse desde este punto de vista genérico, están los siguientes: “Acceso al arbitraje”, “Evolución histórico-etimológica”, “Ventajas y desventajas frente a otras figuras de solución de conflictos”, “Requisitos de Validez (específicamente la capacidad, el objeto y las formalidades)”. De entre ellos hemos elegido compartir con los amables lectores el último.

Este breve artículo no pretende sentar doctrina ni ley. Es una gimnasia mental que de seguro traerá algunas ideas a los que están imbuidos de lleno en el arbitraje. Esperamos que lo disfruten.

 

***************

 

2. REQUISITOS. El arbitraje, por más ventajas que pueda ofrecer sobre un proceso ordinario a nivel nacional o internacional, no escapa de ciertos requisitos. Así queda visto que el requisito de existencia del arbitraje es la cláusula compromisoria, que es una expresión externa de la volición de las partes.

Pero igualmente, al requisito de existencia van anexados los de validez, que se resumen básicamente a la capacidad, el objeto del litigio y las formalidades a seguirse en el proceso, que a continuación se describirán, y con la ayuda de los Códigos Civil y Comercial, se intentarán explicar.

 

2.1 CAPACIDAD. Todo aquel que requiera hacer uso del arbitraje debe ser capaz. Como quiera que no hay un consenso especial sobre cuál capacidad es la requerida, asimilaremos que es la general: ejercer derechos y contraer obligaciones, o sea, la capacidad de contratar.

Dividiremos, como un aporte, el aspecto de la capacidad general visto universalmente, esto es, la capacidad requerida de las partes, de sus representantes, de los árbitros o arbitradores, y la capacidad vista desde un punto de vista internacional, incluyendo los requisitos que deberá reunir el tribunal arbitral para considerarlo legal y operativo.

Para ello transcribiremos los siguientes Artículos:

Código de Comercio, Artículo 33:

Es prohibido el ejercicio del comercio, así como el desempeño de cualquier cargo en las sociedades mercantiles:

1- A de los que por sentencia ejecutoria hayan sido condenados por delito contra la propiedad, por falsedad, por peculado, por cohecho o por concusión.
2- A los quebrados o concursados no rehabilitados,…

Código Civil, Artículo 1,114:

No pueden prestar consentimiento (en Contratos):

1-      Los menores emancipados.

2-     2- Los locos o dementes y los sordomudos que no sepan escribir.

 

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Código Civil, Artículo 284:

Las transacciones y los compromisos que celebre el tutor sobre derechos o bienes del menor no valdrán sin la aprobación del Juez.

Código Civil, Artículo 309:

Lo dispuesto para la tutela se observará también respecto de la curatela en cuanto fuere aplicable en este título.

Código Civil, Artículo 1,501:

El tutor no puede transigir sobre los derechos de la persona que tiene en guarda, sin previa autorización judicial dada con conocimiento de causa.
El padre, y en su caso la madre, pueden transigir sobre los bienes y derechos del hijo que tuvieran bajo su potestad; pero si el valor del objeto sobre que recaiga la transacción excediera de trescientos Balboas, no surtirá ésta efecto sin la autorización judicial.

Habiendo transcrito estos textos legales, podemos referirnos con libertad al tema de la capacidad, como a continuación se realiza.

 

2.1.1 De las Partes. Para el Derecho Civil Positivo Panameño, capaz es aquella persona que tiene pleno poder y facultades para contratar, ejercer derechos y contraer obligaciones, para lo cual necesita estar en pleno goce de sus derechos ciudadanos, ser hábil física y mentalmente así como ser mayor de edad.

Los derechos ciudadanos en Panamá se ejercen a la mayoría de edad. La mayoría de edad en panamá, como en otros países, se obtiene al cumplir 18 años de edad. En ese momento obtiene su cédula de identidad personal y se considera, por decirlo de alguna manera, dueño de su propio destino.

Ahora bien, aún en el evento que el sujeto sea sordomudo, deficiente mental relativo del daño o absoluto o con algún impedimento físico notorio, dependiendo del daño que lo incapacita, podrá o no ser sujeto de tutela o curatela para poder administrar su vida e intereses. Es bien sabido que aún las mentes turbulentas o enfermas pueden ejercer sus derechos en momentos de clara lucidez, acompañados de su tutor o curador.

Caso contrario será el de un sordomudo de nacimiento, sin posibilidad de leer y escribir: ¿cómo saber su volición interna? También una persona que haya sufrido un accidente o derrame cerebral y esté imposibilitado de hablar, leer, escribir o moverse, creemos que en ambos casos nos hallamos frente a personas incapaces absolutos, pues no tienen ninguna posibilidad de ejercer en su nombre y sobre todo, con su autorización y voluntad, sus derechos.

En estos casos es clara la práctica médica de extender un certificado en que conste la dolencia clínica detectada y la imposibilidad de valerse o regirse la persona afectada. Con este certificado y pruebas adicionales, los juzgados proceden a designar a un familiar o profesional como tutor o curador del individuo y de su hacienda e intereses, para que los administre.

Igual sucederá con una persona que haya sido objeto de una muerte civil al sufrir una interdicción o inhabilitación total. Será incapaz para ejercer ninguna acción contemplada dentro del castigo impuesto hasta su muerte o hasta que se decida levantar la pena en el caso que no tuviera una fecha de vencimiento.

 

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En cuanto a ser mayor de edad, puede considerarse que al nacer un ser humano, hasta que tenga algún uso de razón, pongamos por ejemplo los catorce años de edad, cualquier acto de manejo sobre sus bienes deberá estar a cargo de su curador o tutor (usualmente sus padres), y sujeto a la fiscalización de un Juez.

Ya después de los catorce años, bien podrá el menor entenderse directamente con su tutor para resolver sus asuntos particulares, salvo que logre obtener una habilitación, también judicial.

Luego, los actos que se realicen sobre los bienes y negocios de un incapaz relativo (por la edad), serán válidos sí y sólo sí cumplen con el requisito de ser asesorados y confeccionados por el tutor o curador con la supervigilancia de un Juez, proceso que dejaría de ejercerse cuando el menor se emancipe, se habilite o cumpla los dieciocho años de edad.

Creemos en lo particular, que hablar de capacidad para el arbitraje se restringe desde un punto de vista civilista, a lo ya anotado, que en definitiva casi será de exclusivo uso para procesos llevados a cabo dentro de Panamá.

Para el Derecho Mercantil Panameño, capaz será aquella persona que pueda comerciar. Se parte de la premisa que para comerciar, al menos, la persona deberá ser considerada civilmente capaz y, además, no haber sido sentenciado por la jurisdicción ordinaria con la inhabilitación por causa de concurso o quiebra, ni por el delito de falsedad, peculado, cohecho, concusión o delitos contra la propiedad. La excerta permite comerciar a los concursados o quebrados rehabilitados.

Entonces, una persona capaz civilmente, o una persona con capacidad civil subsanada mediante tutor o curador con la autorización judicial correspondiente, y que ni ella ni su curador sean considerados dentro de las causales que imposibilitan para realizar actos de comercio, son los requisitos mínimos para -y según el ejercicio de la libre voluntad de las partes- concurrir dos partes al auxilio arbitral y eludir o corregir, según sea el caso, las vías ordinarias judiciales.

Obviamente que la capacidad irrestricta (sin capitis deminutio minimae o maximae) es más que suficiente y deseable para llevar al arbitraje un conflicto.

En todo caso, será el tribunal Arbitral quien decidirá en última instancia si una persona es capaz o no para concurrir al arbitraje.

En el ámbito del Derecho Laboral, el requisito mínimo aceptable para contratar a un trabajador es que sea capaz civilmente, y si tiene alguna deficiencia física, sea lo suficientemente tolerable para realizar algún trabajo específico en la empresa. Los empleadores se reservan el derecho (política de la empresa) de no permitir que trabajen aquellas personas sospechosas de o sancionadas por acciones delictuosas. Y en principio, deberían reservarse el derecho de sólo aceptar mano de obra panameña para funcionar y producir, siendo únicamente asesorados por extranjeros de modo temporal.

La práctica judicial nos muestra cómo debe probar su existencia en un proceso una empresa usualmente: ante todo, su representante legal (dueño) deberá otorgarle poder especial a un abogado litigante. La empresa es una persona jurídica, y el dueño no tiene conocimientos legales, usualmente; el abogado es el único profesional capaz de moverse en el enramado legal de cada país.

Posteriormente, el abogado deberá aportar certificación del Registro Público de que la empresa existe, cuáles son sus dignatarios y signatarios y si tiene existencia real, o sea, si está vigente como sociedad comercial-empresarial.

El trabajador deberá probar primero que es una persona ante la empresa para ser contratado, sea panameño o no, pudiendo exigírsele presentación de copia de su cédula y de un historial policivo aparte de referencias personales susceptibles de ser comprobadas. En las generales que brinda el trabajador al otorgar el poder a un abogado, menciona su número de cédula de identidad personal como elemento de demostrar su nacionalidad, sitio de domicilio y otros datos, susceptibles de ser comprobados. Ante los juzgados especiales u ordinarios, el trabajador deberá probar, además, que es asalariado de la empresa a la que intenta demandar, presentando original, copia o testimonio del Contrato por el cual iniciaron relaciones obrero-patronales. En defecto de lo anterior, podrá denunciar como fuente de esas pruebas los libros de registro y los archivos de la empresa, o también los archivos de contratación del Ministerio de Trabajo y Bienestar Social. Los extranjeros deberán acompañar su permiso de trabajo y legalidad de su residencia, sumado a su particular contrato de trabajo.

Resumiendo, cada parte deberá acreditar ante el Tribunal Arbitral las pruebas documentales pertinentes (de sus países de origen o establecimiento de comercio) para probar que son quienes dicen ser, y que tienen derecho a litigar en pro de sus intereses, pruebas estas que podrían protocolizarse ante los respectivos Ministerios de los países sede del domicilio legal de las partes.

La autoridad del tribunal está autorizada para indagar si lo presentado es cierto para los fines legales comunes, y para comprobar mediante esos datos si las personas son capaces.

 

2.1.2 De los Representantes de las Partes. La Ley 9 de 1984 determina los requisitos que en Panamá se deben reunir para ser abogados: probar haberse graduado dentro o fuera de Panamá; registrar su diploma en el Ministerio de Educación; se somete a la idoneidad de la Sala Cuarta de Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia, que involucra prueba de su existencia civil y académico; luego de obtenida, pasa a estar inscrito en el libro de los abogados litigantes, y deberá inscribirse progresivamente en todos los libros que tienen para tal efecto los juzgados de todo el país. Ya luego, sólo le basta con mencionar sus generales en el memorial o libelo de la demanda.

 

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Ya es una práctica que los profesionales de toda disciplina lleven una versión reducida de su diploma y su idoneidad en forma de carnet plastificado para cualquier eventualidad.

Paralelo al requisito legal para ejercer la abogacía, tenemos otros adicionales: ser panameño de nacimiento o naturalizado; ser capaz (si bien desde el punto de vista civil no sería necesario probar esto, pues por la propia evolución de la educación (6 años de educación elemental, 6 años de educación media y de 5 a 7 años de educación superior (todos los abogados se gradúan siendo mayores de edad).

Entonces, deberán ser sujetos capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones. Es de conocimiento universal que hay abogados inválidos, ciegos, mudos, minusválidos, parapléjicos y aquejados de otras dolencias, incluida la epilepsia, trastornos cardíacos, renales y otros, que pueden ejercer su profesión sin casi ayuda a nivel externo.

Resumiendo, se considerará capaz al abogado que reúna los requisitos propios de su carrera y que sea capaz civilmente. Cabría cuestionarse acerca de los abogados que también son comerciantes y como tales hayan sido quebrados o concursados. Creemos que como comerciante, sería incapaz, pero si su profesión no entró en juego, podría seguir ejerciendo como abogado a manos que sea encontrado, adicionalmente, culpable de prevaricato.

 

1.3 Respecto del Tribunal Arbitral. De un modo extensivo somos partidarios que al Tribunal también le alcanza en algo el probar ser capaces sus miembros. Asimilados al tribunal, tenemos los árbitros. Veamos:

El Tribunal. En 1904 se emitieron muchas leyes en la República de Panamá. Entre ellas, las hubo que crearon u organizaron Ministerios, Institutos, Colegios y al propio Órgano Judicial. Este último también está amparado por la sección de organización Judicial de la Constitución Política, de modo que su existencia atiende a dos fuentes, una de carácter constitucional y otra de carácter legal.

Creemos sinceramente que nadie en el mundo cuestionará la validez de un tribunal de justicia, máxime con 95 años de operación ininterrumpida. Sin embargo, hay documentos que lo probarían satisfactoriamente. Lo que se podría impugnar es que funcione de acuerdo a esos documentos, que no es tema de nuestro estudio.

Pero por otra parte, somos del parecer que un tribunal de arbitraje constituido para operar en Panamá, deberá llenar ciertos requisitos: exponer en una carta de motivos la razón de su creación y a quién responde (si a un grupo de profesionales locales o extranjeros, si a un organismo internacional o nacional, etc.). Luego, como cualquier otra persona jurídica, deberá protocolizar su creación en una Escritura Pública expedida por un Notario público idóneo, documento que luego se inscribirá en el Registro Público para poder ser oficial, previo el cumplimiento de los trámites fiscales de rigor, y acogerse a cualquier Ley de complementación que haya disponible.

Al menos una copia autenticada de la escritura o certificación del registro Público debería ser visible en los ámbitos del tribunal para el conocimiento público.

Al momento de llevar la sentencia arbitral a un proceso ejecutivo en Panamá o fuera del país, siempre habrá que acompañar algún documento que pruebe la existencia del tribunal arbitral, que es el mismo trámite exigido para las empresas panameñas y para las empresas e institutos extranjeros a tramitar o radicarse en Panamá. No vemos razón para obviar estos trámites.

Los Árbitros. El tribunal podrá ser una persona jurídica, pero el o los árbitros que lo vitalizan siempre serán personas naturales de distinto carácter profesional. En Panamá, al menos, deberán probar su capacidad general. Si son abogados, además deberán probar que lo son dentro o fuera de Panamá si pretenden fallar en derecho. Si son personas que fallarán en conciencia debido a su carácter de expertos en un área, probar que son expertos en esa área. Y en general, probar que no están comprendidos o alcanzados por las cuales prohibitivas del comercio, o que estándolo, se hayan rehabilitado.

Es ético que demuestren voluntaria y espontáneamente no tener interés de ningún tipo en el conflicto a resolver, pues de lo contrario se dará la revocatoria del mandato por un lado, o se les solicitará declararse impedidos para garantizar la imparcialidad del proceso.

Al concurrir las partes al tribunal arbitral, tienen acceso a información tocante a la cabalidad del o los árbitros que podrán ventilar y resolver su conflicto, y si creyeren que en algo les afecta, podrán recusarlos y pedir otros árbitros, o bien, incluso, dirigirse a otro tribunal.

En Panamá podrían dirigirse a la Sociedad Panameña de Arbitraje, S.A., o al Centro de Arbitraje de la Cámara Panameña de Comercio, y en materia marítima, incluyendo la especialidad laboral marítima, al Tribunal Marítimo de Panamá. También podrían crear un tribunal arbitral con personas de reconocida solvencia moral de dentro o fuera del país. Esas son sus posibilidades internas. Las externas serían dirigirse a cualquier otro Centro menos a los de Panamá.

¿Podría un incapaz ser árbitro? Creemos que sí, siempre y cuando su incapacidad sea lo suficientemente relativa como para poder desempeñarse por sí mismo en el caso de inspecciones in situ y apreciación de pruebas, pues, ¿quién no dudaría del dictamen de un juez arbitral que no ha visto con sus propios medios de conocimiento orgánico-intelectuales las principales pruebas sobre las que reposa el proceso? Igual sucedería con un árbitro ciego que no pudiera apreciar la calidad del objeto del litigio o firmas, y así, sucesivamente.

No obstante, un minusválido -entiéndase, que no puede escribir, caminar o hablar por un accidente o enfermedad, pero que sí puede ver, oír y hacerse entender por diversos medios- sí puede ser árbitro, quedando al arbitrio de las partes el recusar o no, si bien las causales universales de recusación nunca han contemplado esta situación.

Concluyendo: cualquier cosa que pueda hacer un abogado como profesional, sea minusválido o no, podrá hacerla un árbitro que sea letrado del Derecho, siempre y cuando, a nuestro entender, no interfiera en la apreciación de las pruebas. Igual suerte para el árbitro profesional o experto en otras áreas del conocimiento distintas al Derecho.

 

BALANZA

 

2.1.4- En un Proceso Internacional. Por analogía y desprendimiento simple de todo lo hasta ahora expuesto, creemos humildemente que se colige la línea a considerar a este respecto. Por ello, sólo a título ilustrativo, se volverán a mencionar brevemente.

» Si el arbitraje se da afuera de Panamá, las reglas de la capacidad se regirán por las leyes de los países de donde sean nacionales las partes, a probarse ante el tribunal arbitral. Surge la problemática siguiente: ¿se tomará la capacidad de la nacionalidad de las partes o la de su domicilio legal?; ¿se tomará la existencia de la persona jurídica de su domicilio legal o del país de constitución; la del sitio donde están los bienes o donde debió perfeccionarse el contrato? Esas interrogantes serán respondidas única y exclusivamente por el tribunal, en el caso que por contrato previo no se hubieren especificado.

Esto ocurrirá con las partes, sean personas naturales o jurídicas y sus representantes legales. El tribunal determinará quién es capaz y sus requisitos mínimos de aceptación. Las partes deciden esos requisitos respecto de los árbitros en el caso de ser elegidos por ellos.

» Si el fallo se quiere hacer valer en Panamá, ante todo se tendrá que enviar el memorial respectivo conteniendo copia autenticada del fallo, solicitando a la autoridad respectivo el procedimiento exequatur o de reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras en Panamá, y será ese organismo el que dispondrá qué requisitos adicionales tendrá que presentar el interesado para poder conceder el exequatur. Igual ocurriría en el caso de un arbitraje panameño para llevarlo al exterior y hacerlo valer.

» Si el arbitraje ocurre en Panamá, las partes y sus representantes tendrán que presentar sus respectivas calidades ante el tribunal y subsanar cualquier defecto que se encontrara al respecto.

 

2.1.5 En un Proceso entre Estados. Hay veces que no se considera al Estado como un ente que pueda o no tener capacidad. Por supuesto, frente a una persona natural, no se puede intentar esto, pero sí a nivel internacional. En nuestra opinión, un Estado deberá reunir ciertas condiciones para poder serlo, además de una población, un territorio y un gobierno.

Deberemos mencionar los casos de los Bantustatos y pseudo Estados que produjo la República de África del Sur, los cuales tienen territorio, gobierno y habitantes, pero no son reconocidos como Estados por la comunidad internacional, igual que otros casos de posesiones británicas o francesas que no reúnen, para el criterio internacional, el carácter de Estado.

Para los griegos clásicos, el hombre era la medida perfecta del macro y micro cosmos, porque no era ni demasiado chico ni demasiado grande. En efecto, el ciudadano común es la medida perfecta de un Estado:

Para “ser” biológica, civil y administrativamente, el individuo debe estar dotado de una identidad particular inscribiéndole en un organismo de registro, para ser reconocido como individuo por otros, formar parte -con el tiempo- de otros organismos, cumplir una serie de normas y políticas para así ser un sujeto que podrá contraer obligaciones y ejercer derechos con un límite de acción y responsabilidad de acuerdo a un Pacto Social o Constitución.

Para “ser” el Estado, necesita nacer (obtener su independencia, o como en algunos casos, crear la identidad nacional), ser registrado como nuevo Estado (reconocimiento), formar parte de organismos internacionales, cumplir las normas del Derecho Internacional aceptadas con anterioridad a su existencia (contraer obligaciones) y participar en la creación o modificación de las mismas (ejercer derechos) de acuerdo a un Pacto Mundial (Carta de las Naciones Unidas).

En ambos casos, el Pacto Social, o Carta, brindan los instrumentos para solucionar los conflictos que puedan darse entre individuos y entre Estados. El individuo que tiene problemas respecto de su reconocimiento como tal, no puede ser considerado totalmente capaz. El Estado al que no se le reconoce como tal, no puede actuar ante el mundo abiertamente (polémica entre la República Occidental de China y la República Popular de China).

Estos requisitos son universalmente conocidos y practicados, por lo que nunca se exige probarlos. Pero un organismo de solución de conflictos entre Estados puede negar el proceso si un país no está debidamente representado por su Ministerio especial o plenipotenciario, quien deberá ser nombrado e investido de facultades por el gobierno constituido de su país. Este sería el único requisito de capacidad que se requeriría a un Estado, interpuesta una persona.

 

2.2 EL OBJETO. Indistintamente de cualquier criterio doctrinal, el objeto del arbitraje en sus diversas manifestaciones es el litigio a resolver, que variaría según la materia que se trate. En lo laboral, sobre conflictos colectivos que no admitan una solución judicial o que ésta la haya resuelto de un modo inoportuno. En lo comercial -terrestre, marino, aéreo, espacial- sobre interpretación de Acuerdos, Contratos y su respectiva aplicación. En lo internacional, sobre la interpretación y aplicación de Tratados, Convenios o Acuerdos entre Estados, que incluirían fijación de límites, prevención o finalización de guerras. O la causa del litigio. Hay que considerar dos aspectos en este sentido:

  • Por la materia, refiriéndonos a las diferencias de orden jurídico.
  • Por la persona, refiriéndonos a los litigios interestatales o particulares. Este aspecto a su vez se descompone así:
  • Litigios producto de la interpretación o aplicación de un contrato o compromiso entre particulares.
  • Litigios producto de la guerra en sus varias manifestaciones.
  • Litigios producto de la interpretación o aplicación de un Tratado o Convenio entre Estados.
  • Litigios producto de los Acuerdos, Tratados o Convenios internacionales que no se han podido aplicar por diversas causas entre los Estados signatarios.

Vemos pues, que el objeto arbitral del litigio son las desavenencias a que arriban los Estados y particulares por la interpretación y aplicación de sus Contratos, Convenios o Tratados, bien por ser confusos los términos en los que se redactaron, bien porque no se han podido aplicar por alguna causa, bien porque ya se ha desatado un conflicto pese a todo.

Existiendo lo anterior como base, ya hay materia que llevar a un arbitraje para señalar la correcta interpretación, aplicación o las reglas de indemnizar, señalar responsabilidades y otros aspectos.

 

2.2.2 Requisitos del Objeto. Se parte de la premisa que el objeto del Contrato o Tratado reúne los requisitos mínimos del Derecho Privado o Público para existir. Como quiera que este es un estudio, una investigación comparativa, emplearemos los requisitos que pide le legislación panameña respecto del objeto, y a nivel internacional, las reglas y costumbres internacionales.

Para nuestro Código Civil, reflejo de las codificaciones mundiales de herencia románica, tenemos:

 

ARTÍCULO 1122: Pueden ser objeto de Contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aún las futuras.

Sobre la herencia futura no se podrá, sin embargo, celebrar otros Contratos de aquellos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal conforme al artículo 912.

Pueden ser igualmente objeto de Contratos todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres.

ARTÍCULO 1123: No podrán ser objeto de Contratos las cosas o servicios imposibles.

ARTÍCULO 1124: El objeto de todo Contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie. La indeterminación en la cantidad no será obstáculo para la existencia del Contrato, siempre que sea posible determinarla sin necesidad de nuevo Convenio entre los contratantes.

 

Siguiendo el criterio anterior, el objeto del litigio necesita centrarse sobre aspectos, abstracciones o materias que cumplan estos requisitos:

  • Ser Lícito, esto es, que la ley claramente no lo prohíba o pueda llevarse a cabo sin violentar el ordenamiento jurídico positivo. Esto se traduce libremente como algo que está dentro del comercio de los hombres. Lo contrario sería referirse a un objeto ilícito tal como la trata de blancas, venta sobre la personalidad humana -esclavitud- y otros.
  • Ser Posible, bien el presente o en el futuro, como simple noción de justicia. Por tanto, podemos considerar imposibles los conflictos basados en contratos sobre la extinción de la vida humana, tráfico de estupefacientes, venta civil del territorio de un Estado y otros como venta sobre bienes considerados no sólo patrimonio histórico nacional, sino mundial.
  • Ser Determinado, la determinación del objeto del litigio estará restringida a la voluntad de las partes al suscribir el compromiso o Cláusula Compromisoria, pudiendo determinar una restricción total o parcial de las materias sobre las que podrá versar el arbitraje. Así, el compromiso o la Cláusula podrán especificar que el arbitraje se realizará sobre la interpretación, aplicación u otro aspecto del contrato, y la decisión tomada será en equidad, en derecho o en alguna combinación aceptable.

En materia internacional, las diferencias deben considerarse según sean:

  • Jurídicas, que pueden ser resueltas entre las partes de común acuerdo según las normas jurídicas existentes al momento de surgir una diferencia sin modificación del Derecho Interno de los Estados.
  • Políticas, que no pueden ser resueltas sobre las bases del Derecho vigente, por ser éste el motivo del conflicto. O sea, estas diferencias conllevan la modificación del Derecho Interno Positivo. Estos dos aspectos, de modo puro, se dan con dificultad, pues casi todos los conflictos internacionales tienen por partes iguales diferencias jurídicas y políticas.
  • Jurisdiccionales, o no Jurisdiccionales, según los principios del Derecho Internacional Público, los Estados deberán acordar si la diferencia será dirimida con arreglo judicial -jurisdiccional- o arbitral -no jurisdiccional-, pudiendo ser, en el último caso, en derecho o equidad.

 

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2.2.3 Fases Doctrinales del Objeto del Litigio. Desde finales del Siglo XIX, en el ámbito internacional se desarrolla una actividad para determinar realmente cuáles son las materias susceptibles de decisión arbitral. Así tenemos:

FASE I: Todos los asuntos se someterán al arbitraje con excepción de los que involucren el honor e intereses vitales del Estado.

FASE II: Los asuntos jurídicos son dirimibles por el arbitraje, no así los políticos.

FASE III: El artículo 13 del Pacto de la Sociedad de Naciones, y el Protocolo de Ginebra, consideran como diferencias susceptibles de llegar al arbitraje: la interpretación de Tratados, conflictos de Derecho Internacional, relevancia de hechos, y extensión y naturaleza de la reparación.

FASE IV: Serán objeto de la conciliación de modo obligatorio los conflictos no jurídicos, y de modo facultativo los jurídicos. De no aceptarse el dictamen dado, los conflictos jurídicos serán vistos en segunda instancia por un Tribunal Internacional y los no jurídicos por un Tribunal Arbitral.

FASE V: Los conflictos, cualquiera que sea su naturaleza, tendrán que resolverse de acuerdo al parecer de las partes querellantes, sea por los medio diplomáticos, los de mediación, conciliación o arbitraje, indistintamente o en ese orden.

De lo arriba desarrollado, vemos que el objeto del litigio siempre ha sido una preocupación que sólo los tiempos actuales -adaptándose a veces enfermizamente a los requerimientos de cada Estado- han logrado una diferenciación basada en la plena autonomía de la voluntad de las partes. De esta manera, son las partes las que deciden, sean Estados o Particulares, si el conflicto es o no jurídico y si el tribunal actuará o no jurisdiccionalmente. El problema radica en la tendencia de contraer tratados o compromisos de arbitraje general, con lo que no se puede preveer los conflictos ni las futuras contrapartes.

 

3. FORMALIDADES

Hemos decidido mencionar sólo de pasada los aspectos formales:

El acuerdo arbitral o cláusula compromisoria está sujeto en lo básico, a una sola formalidad: constar por escrito. De esto se desprende que el acuerdo arbitral verbal no es válido. Queda, sin embargo, la interrogante de qué medio escrito será el más adecuado. Veamos:

» Para el caso del Arbitraje Comercial y según el Convenio de Panamá y la Ley 11 de 1975, la cláusula compromisoria puede constar en un Contrato, un documento privado, en una escritura pública, cartas, telegramas y telex. Sólo se requiere que conste por escrito para su propia validez.

Entiéndase que en una carta se puede mencionar la sugerencia, el querer o el anuncio de querer llegar a someter al arbitraje un asunto, y haría falta que la parte destinataria aceptase el parecer por escrito. Sólo entonces podríamos hablar de formalidades establecidas.

» Para los demás casos entre Estados, se deberá hacer constar en un Tratado una cláusula compromisoria, o luego de haberse firmado una cantidad plural de Tratados, las partes firmen otro de arbitraje general, exclusivamente.

Se admite que los Estados decidan someter al arbitraje sus diferencias aún sin ser parte de un Tratado, siempre que acuerden aceptar las normas de tal institución o de tal Tratado.

 

***************

 

BREVE CONCLUSIÓN

Concluimos de esta manera esta breve y tal vez aérea relación sobre los requisitos de validez del arbitraje, desde un punto de vista meramente general. Como bien establecimos en la introducción, no pretendemos sentar cátedra ni doctrina sobre el particular, pero sí crear una dinámica de estudio que incentive a los letrados del derecho a cuidar de estos detallitos aparentemente inocuos.

Se agradecerán comentarios al respecto, pues la idea de publicar artículos es compartir en primer lugar, y lograr contacto en segundo. Del contacto pueden surgir opiniones encontradas por posibles defectos en lo escrito, defectos y opiniones que, en lo posible, habrían de ser puestas en marcha para el beneficio colectivo.

 

Este escrito es originalmente de 1989, pero rescatado y replanteado en 2000 y desde entonces ha sido consultado en Internet gracias a un auspiciador: http://www.legalinfo-panama.com/articulos/articulos_25a.htm   ,  http://www.legalinfo-panama.com/articulos/articulos_25b.htm  y  http://www.legalinfo-panama.com/articulos/articulos_25c.htm

 

A mucha honra esta contribución sirvió en su momento para la fundación de la llamada Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA):  http://www.ftaa-alca.org/busfac/comarb/panama/quespan_s.asp

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